金年会2024国家主权原则是WTO的基本原则之一，政府管理权源于国家主权原则，也是WTO得以构建的基础，而贸易自由化是WTO的精髓，也是成立WTO的基本宗旨。《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Services，简称GATS）是WTO规制国际服务贸易的法律文本，其中第一条明确的将地方政府采取的措施纳入到管辖当中，意味着地方政府采取的与服务贸易有关的措施也将受到GATS的约束。纵观GATS的法律条款，协调和平衡的理念贯穿始终，具体表现为政府管理自主权和贸易自由化之间辨证统一的关系。一方面，GATS尊重各成员的国内管理自治，在第六条中专门规定了“国内管理”条款，明确了成员的政府管理权限，而另一方面，GATS又积极倡导国际服务贸易的自由化，在第16条“市场准入”和第17条“国民待遇”中对成员的政府管理权进行了约束。因此，如何把握政府管理自主权和贸易自由化之间的平衡点，既保护和发展了本地区的服务贸易，又不违反GATS的相关规定，最大限度的提升政府管理权的使用空间，对发展地区服务贸易，加快地区经济结构的调整，促进地区经济发展方式的转变，具有十分重要的战略意义。

　　环渤海经济圈包括以辽东半岛、山东半岛、京津冀为主的环渤海滨海经济带，同时延伸辐射到山西、辽宁、山东及内蒙古中东部，具有优越的地理优势和丰富的自然资源，尤其是与东北亚地区的国际开发合作拥有的巨大发展空间和广阔合作潜力。因此，以此为契机，在全面分析和深刻理解WTO规则的基础之上，合理利用GATS赋予的“国内管理”权限，最大限度的保障和促进环渤海经济圈国际服务贸易的发展，具有重要的现实意义。

　　在第二部分“一般义务和纪律”中，GATS第6条规定了“国内管理” （Domestic Regulation），包括6款内容，其中第4款是规制政府管理权限的关键条款，“为了确保各成员的有关资格要求和程序、技术标准及许可要求的措施不致构成不必要的服务贸易壁垒，服务贸易理事会应通过其建立的适当机构，制订必要的纪律。这些纪律应旨在确保这些要求，特别是：基于客观和透明的标准，诸如提供服务的资格和能力；除为保证服务质量所必需以外，不应成为负担；如是许可程序，则其本身不应成为提供服务的限制。”从其内容来看，主要是为了防止各成员关于资历要求和程序、技术标准及许可要求等涉及国内管理权的重要服务贸易措施成为不“必要性”的贸易壁垒。

　　在“美国影响案”[①]中，WTO贸易争端解决机构的专家组对GATS第6条第4款的“必要性”内容进行了界定。专家组认为，采取必要性措施的目的必须与成员“合法的政策目标”联系在一起，只有当成员的政策目标合法，依其制定的措施才具有成为“必要性”的可能。美国提出其所通过的相关联邦法律和州法律旨在打击跨国洗钱和保护未成年人远离，是保护公共道德和维护公共秩序所必要的，因此符合GATS第14条“一般例外”条款的规定，专家组虽然肯定了美国合法政策目标的主张，但认为不符合一般例外条款的非歧视原则而拒绝了其抗辩。可见符合一般例外条款规定的对经济、社会有重大影响的措施均可构成合法的政策目标。

　　本案的上诉机构指出，“适用GATS第14条例外不仅要求一项不符合协议要求的措施是必需的，而且还要求有符合协议要求的替代措施存在。美国证明了其有关法律的必要性而安提瓜却未能提出合理可行的替代措施”，因此美国“必要性”抗辩是成立的。

　　在“中国影响贸易权和服务措施案”[②]中，由于涉及到货物贸易，中国援引了入世议定书第五条第1款“管理贸易的权利”和GATT1994第20条“一般例外”条款中的“公共道德”作为抗辩事由，认为措施内容是保障“公共道德”的必要手段，是“以符合WTO协定的方式管理贸易的权利”。尽管本案中国败诉，但上诉机构支持了以GATT1994一般例外条款抗辩的做法。由于贸易方式的关联性和复杂性，一项贸易措施可以同时受GATT1994对货物贸易义务和GATS对服务贸易相关义务的约束，本案上诉机构的这个论断，意味着针对服务贸易所采取的必要性措施也有可能适用GATT1994第20条一般例外的规定，为中国今后在争端解决案件中运用WTO一般例外的各项规定提出抗辩打开了一扇门。[③]

　　GATS第16条第1款规定，在GATS确定的服务方式的市场准入方面，每个成员给予其他任何成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其承诺表中所同意和明确规定的期限限制和条件，同时该条第2款规定，除非在承诺表中明确规定，各成员不得维持或采取以下措施：①限务提供者的数量，不论是以数量配额、垄断或专营服务提供者的方式，还是以经济需求测试要求的方式；②以数量配额或经济需求测试要求的方式，限务交易或资产的总金额；③以配额或经济需求测试要求的方式，限务业务的总量；④以数量配额或经济需求测试要求的方式，限制特定服务部门可雇佣的或服务提供者可雇佣的、对具体服务的提供所必需或直接有关的自然人的总数；⑤限制或要求服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务的措施；⑥通过对外国持股的最高比例或单个或总体外国投资总额的限制来限制外国资本的参与。

　　GATS通过列举的方式规定，除非各成员在减让表中载明外，不得采取对服务数量、服务提供者数量、服务贸易交易金额、特定服务行业雇佣人员数额、外资份额等的数量限制措施以及不得对提供服务的法律实体组成类型进行限制。

　　在“美国影响案”中，专家组在认线款的措辞后,认为对该款应作严格解释，该款的列举是穷尽性的，即被禁止的市场准入措施只包括所列举的六项，对此六项之外的措施不受该条款调整，并且这六项禁止性限制措施中的每一小项也是穷尽的，如第一项中的限务提供者数量，只有该限制是以数量配额、垄断、专营服务提供者或经济需求测试要求的形式进行时才是被禁止的。

　　本案的上诉机构指出，第2款第①项的关键点在于数量限制,而零在性质上是数量的，对于该案中美国有关的联邦法律和州法律没有直接限务和服务提供者的数量，而是通过相关规定造成了禁止跨境提供服务的“影响”的情形，上诉机构解释到，“以……形式”应当与“数量配额”和“限务提供者的数量”作为一个整体来理解，其关键不在于限制的“形式”，而在于“限制的数字”或“数量的性质”，因此“零配额”构成了数量限制。

　　GATS在第17条第1款中，首先明确了国民待遇的范围，即“各成员仅对列入具体承诺减让表中的部门”承担国民待遇的义务，对于未列入具体承诺减让表中的部门，成员方不具有国民待遇的义务，承担义务的范围也需按照具体承诺减让表“列明的条件和资格”；其次在适用对象上，包括“其他成员的服务和服务提供者”；最后在适用程度上，国民待遇的程度应“不低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇”。

　　该条第2款和第3款还规定，国民待遇的给予和获得并不要求其给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇与给予本国同类服务和服务提供者的待遇在形式上相同，只要实施结果相同即可，但是如果形式相同或不同的待遇改变了竞争条件，使该成员的服务和服务提供者与任何其他成员的服务和服务提供者相比处于有利地位，就被认为实施了歧视性待遇，违反了国民待遇条款的规定。

　　GATS并未对违背国民待遇的措施作列举说明，而是要求待遇措施在实施效果上“不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇”，即违背国民待遇的措施不仅包括法律上的，也包括事实上的，关键在于措施的实施效果是否相同。所以，GATS所要求的国民待遇并非同一待遇，不追求形式上的平等，而要求实质上的平等。

　　由于服务的无形性和提供服务的多样化，长期以来适用于货物贸易领域的关税等措施对服务贸易的管制作用微乎其微。中央或地方政府主要通过法律、法规、政策以及行业规则和纪律等国内贸易管理手段对服务贸易进行监管，这些措施对服务贸易有着直接影响，从而也构成服务贸易的主要壁垒。[④]要准确判断一项具体的政府措施在GATS中的适用标准，就要将国内管理、市场准入和国民待遇这三个条款联系起来。

　　因为“市场准入”条款除第5项措施外都是数字或数量限制，并且市场准入是适用国民待遇的前提条件，因此当一项具体的限制措施是数量限制时，应判断该措施受国内管理条款还是受市场准入条款的约束。

　　首先，看该措施是否属于GATS第16条第2款列举的六种措施之一，在这过程中要注意三个问题:第一,GATS第16条第2款列举的六项禁止性限制性措施是“穷尽”的；第二，六项措施下的每一小项也是“穷尽”的；第三，第16条规制的是“数字或数量限制”，尤其要注意事实上构成“零配额”的禁止性措施也包含在内。

　　其次，若此类措施符合GATS第16条的构成要件，并且列入该成员的具体承诺减让表中，则其应被视为市场准入的限制措施。

　　最后，若此类措施没有列入成员的承诺减让表或者虽在减让表中作出了具体承诺但其超过了对贸易的必要限制或者此类措施不包含在GATS第16条第2款列举的六项措施之内，那么此类措施应受GATS第6条的约束。

　　同理，若一项限制措施是非数量限制措施时，也应首先考虑其是否违反了具体承诺减让表中的国民待遇承诺。可见，在服务贸易措施中存在一些既符合GATS第6条规定又具有市场准入、“有限”国民待遇特点的限制措施，关键要看此措施是否列入成员的具体承诺减让表中，如果该成员并未对此类措施作出具体承诺，则其仍被视为国内管理措施，受GATS第6条的约束。

　　随着关税的大幅度降低，反补贴以及反倾销措施的普遍采用，人们发现保护国内服务贸易、增强本地区经济实体竞争力最简单和有效的手段，就是利用GATS规则允许的方式，最大限度的提升政府管理权的使用空间。GATS“国内管理”条款是每个成员必须遵守的一般义务和原则，规定的是性质类的措施，例如对服务提供手段的限制，对服务提供者资格和能力限制，对许可、审批和技术标准的规定等，是对“质的最低要求”，只有服务或服务提供者满足此类措施规定的程序或能力要求后，方可进行服务贸易。市场准入和国民待遇与成员的具体承诺挂钩，各成员只需按照其所做具体承诺的减让表中记载的资格和条件的限制，对其他成员承担义务，“市场准入”条款除第5项措施外都是数字或数量限制，并且是对“量的最高限制”，也是成员承担市场准入义务的最低标准。

　　此外，在可援引的抗辩和举证责任上，成员在违反GATS第16条和第17条规定时，可援引GATS第14条一般例外和安全例外的内容抗辩，并负有证明措施“必要性”的义务。而当成员违反GATS第6条规定时，除了可援引GATS第14条一般例外和安全例外的内容抗辩外，还可“基于标准的客观透明和没有构成为保证服务质量所不必要的负担等进行抗辩，且第6条对这些抗辩依据的行使也没有给出需要考虑的因素和目标”[⑤]，并且在该条下举证责任在受抵消或减损方，需要证明成员的措施是不必要的，存在其他“合理可行的替代措施”。基于服务贸易的无形性，它的提供往往需要依附于货物贸易，因此在论证充分的前提下，可援引GATT1994一般例外条款进行抗辩，拓展了国内管理权的适用空间。

　　可见，GATS对第16条“市场准入”和第17条“国民待遇”条款的限制和审查的程度，要远远高于第6条国内管理条款，与市场准入和国民待遇相比，成员享有较大的政府管理自主权。对于成员的政府管理权，只有当其有歧视性或超过“必要性”限度时才受到GATS的制约，并且举证责任在抵消或减损方，而市场准入、国民待遇虽是成员的具体承诺，但也受到GATS的严格限制。因此如果成员依据国内管理权实施的服务贸易措施被专家组认定为市场准入或国民待遇的限制措施，并且成员在具体承诺减让表中未列明该项措施，则要承担一系列的不利后果，如负有证明措施“必要性”的举证义务和抗辩事由的局限性。因此，一项具体的国内管理法律、法规、部门规章、政策以及行业规则和纪律，可以通过资格要求、技术标准和许可要求等“质”的规范，来取代“数量”限制的规定，从而达到规避GATS市场准入和国民待遇条款约束的法律效果。

　　环渤海经济圈处于东北亚经济区的中心地带，是中国北部的黄金海岸，海域面积辽阔，港口密集，拥有包括天津港、青岛港、大连港、烟台港在内的40多个港口，构成了中国最为密集的港口群,具备发展国际海运服务业的先天优势。

　　在GATS下，海运服务包括海上运输服务和海运辅助服务两类。[⑥]根据GATS第1条的规定，提供服务的方式包括跨国提供、境外消费、商业存在和自然人的流动四种。其中跨国提供和境外消费只是海运服务的跨国提供或在境外接受服务，对本国或本地区海运业的影响较小，而商业存在和自然人的流动均发生在成员国境内，可能对海运服务业造成较大的冲击，因此基于保护和发展本国或本地区海运业，中央或地方政府均以“绿色壁垒”为手段对这两种服务的提供进行了严格的限制。

　　海运业的绿色壁垒与其他国际贸易的绿色壁垒一样，是各成员从保护人类的健康和安全、保护生态和环境出发，不论从环境与贸易的关系和海运业可持续发展还是从国际条约或生态伦理学角度来看,[⑦]都具有理念上的正当性和形式上的合理性。海运服务贸易绿色壁垒主要通过技术、管理标准和港口国监控这两种方式对海运服务的提供进行限制。技术和管理标准是指通过修改国际海事公约，提高海事服务的技术标准，同时将船舶公司和船舶的质量管理和认证机制强制化，提高管理的标准。港口国监控是指港口所在地区根据国际海事公约、国内立法或者本地区的相关规定服务贸易分类表，对进入港口的外国籍船舶实施监督与控制，以保护海运环境及确保船舶航行、人身和财产的安全。对不符合标准的船舶，港口国当局可以检查和予以滞留。

　　具有“形式上合理性”的绿色壁垒已经成为保护海运服务贸易的新方式，根据GATS的规定，除成员具体承诺减让表所列或GATS第16条的六种禁止性限制措施外，对其他绿色壁垒的规制应属于成员的国内管理权，受GATS第6条的调整。环渤海经济圈作为海运服务最密集的区域，要真正实现海运服务业的跨越式发展，应当将这种新兴的非关税壁垒化为己用。要加强国际间的技术交流与合作，通过合资的形式引进先进的技术和管理理念，加快地区船舶业的改造与航运业的发展，更要利用GATS现有规则，根据地区实际情况，制定和修订海洋利用与保护、口岸监督与管理、港口建设与发展、航运制度与安全等海运标准规范。除了做好有关此类标准规范“必要性”的论证外，不要直接使用数量限制性的词语，要更多的规定技术和管理的资格、标准和许可程序，包括提高船舶和船员的技术标准，如对船舶结构、设备配置的提高和对船员制定较高的培训、发证和资历要求等，并且要尽可能避免造成禁止准入结果的规定。

　　国际服务外包正在成为继国际贸易、国际投资之后，全球最重要的国际经济合作形式之一，成为未来全球经济发展和各国经济转型的重要推动力量。[⑧]环渤海经济圈以京津两个直辖市为中心，大连、营口、秦皇岛、唐山、东营、烟台等沿海开放城市为扇面，以沈阳、呼和浩特、太原、石家庄、济南等省会城市为区域支点，在全国和区域经济中发挥着国际服务外包的集聚、辐射、服务和带动作用。以山东省为例，2011年上半年，山东省承接服务外包协议金额7.3亿美元，增长135.2%，执行金额4.2亿美元，增长160%，其中承接离岸服务外包协议金额6.7亿美元，增长156.6%，执行金额3.68亿美元，增长186.8%，[⑨]离岸服务外包占服务外包的比重达到91.8%。离岸服务外包已经成为区域服务业发展的重要内容，成为产业结构调整的重要途径。

　　地区政策的支持和保障是外包产业发展的基础，要实现离岸服务外包产业的跨越式发展，必须要进一步加大政策扶持的力度。一是要创新优惠政策，为中小企业发展搭建服务平台。服务外包企业以中小企业为主，绝大多数企业享受不到技术先进型服务企业的优惠政策，[⑩]要出台专项优惠政策，鼓励开展离岸外包业务，同时在措辞中应尽可能的制定关于服务的资格要求、技术标准和许可要求等“质”的规范，减少关于“数量”的限制。各地区要建立服务外包行业协会，制定行业规则和纪律，规范和引导中小企业的发展。二是要培植骨干企业，支持和鼓励海外并购。要在不违反WTO规则的前提下给予骨干企业土地、税收、房租等方面的政策倾斜和财政补贴，促进骨干企业的发展壮大，打造服务外包产业品牌。要拓宽融资渠道，创新金融保险服务模式，鼓励和引导服务外包企业开展海外并购。三是要加大资金投入，完善人才培养体系。人才短缺，尤其是复合型人才的短缺，已经成为制约离岸服务外包产业发展的瓶颈。要加大资金投入力度，在省会城市和沿海发达城市建立省级服务外包人才培训基地。建立和完善以高校、行业协会、服务外包企业、培训机构和培训基地共同协作的服务外包人才培养体系。要加强海外复合型、高层次人才的引进，积极参与服务外包业务培训的国际交流与合作。

　　WTO的争端解决过程是一个非常漫长的时期，专家组报告一般在6个月之内作出，专家组认为不能在这段时间内完成报告，应通知争端解决机构延迟的原因及估计期限，最长不得超过9个月。[11]但是“美国301条款案”[12]的专家组认为，这些期限仅仅是指导性的，而不是强制性的。在实践中，专家组的审理期限往往大大超出DSU的规定，平均每一个争端案件，从专家组的成立到最后裁决的需要2年左右的时间，案件裁决以后，败诉方还可以与胜诉方协商执行裁决的“合理期限”。中国影响贸易权和服务措施案中，2007年4月10日美国提出磋商要求，2010年1月19日通过专家组和上诉机构报告，中美双方就执行裁决的合理期限达成一致：中国同意在裁决生效后14个月内，即2011年3月19日以前执行裁决。正如有的学者所说，“WTO争端解决不能以是否有绝对把握为前提，而应以是否值得（利益）为考量。美国钢铁保障措施就告诉我们，美国尽管输了该案，但为其钢铁工业赢回了两年多的宝贵时间。”[13]

　　中国地域辽阔，区域经济发展不均衡，为了尽早融入国际社会，入世时作出了一些与经济的现实状况和承受能力不相吻合的承诺。因此，灵活运用WTO规则，最大限度的降低不利承诺的影响，成为拓展政府管理权使用空间的关键。

　　为了提升本地区国际贸易的发展水平和层次，作为环渤海经济圈各地政府的职能部门，一是要加强对WTO规则尤其是例外条款的研究。例外条款是WTO协定的重要组成部分，规定了各种约束政府管理权的例外情形，其条款众多，内容广泛，涉及公共道德、生命健康、自然资源保护、、政府采购、补贴、区域贸易、国际收支平衡等诸多方面，由于其内容过于复杂，还没有形成一个统一的界定标准，具有很高的理论研究和实践应用价值。二是要注重对WTO争端解决机构已作出的裁决的研究。专家组和上诉机构的报告是对WTO法律条款的诠释，虽然其不具有普遍约束力，但是大多数情况下，其被后案事实上作为先例遵循，通过对上述报告的研究，有助于把握政府管理权的界限。要加强国际间的学术交流与研讨，尤其是与对WTO判例有深刻理解的发达国家和地区之间，有助于查漏补缺，缩小差距。三是要主动出击。在深入研究WTO规则、做好措施论证和证据收集工作的基础之上，充分考量贸易争端解决时限长的现实，灵活利用例外条款，结合WTO在透明度、补贴、技术交流与合作、经济一体化方面赋予发展中国家的权利，针对例外条款各个款项下的具体内容灵活掌握，根据不同的适用条件和标准，进行不同的贸易策略选择，最终作出符合本地区经济政策发展目标的有益规定。

　　[②] 案件全称“美国诉中国影响出版物和娱乐用音像制品贸易权和分销服务措施案”（WT/DS363）。

　　[③] 朱榄叶：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析（2007—2009）》，法律出版社2010年版，第370页。

　　[⑤] 韩龙：《市场准入与国内规制在WTO法中应如何合理界分》，载《政坛（中国政法大学学报）》2006年第4期。

　　[⑥] 在世界贸易组织统计和信息系统局（SISD）1995年7月发布的《国际服务贸易分类表》中，海运服务隶属于第十一类“运输服务”中的A项，内容包括六部分：旅客运输、货物运输、船舶租赁、船舶的维护与修理、装卸与理货服务和海运代理服务。其中，前两项属于海上运输服务，后四项属于海运辅助服务。

　　[⑦] 戚道孟 路轶：《论绿色壁垒的正当性》，载《天津商学院学报》2005年第25 第4期。

　　[⑩] 技术先进型服务企业可以享受按15%税率征收企业所得税等优惠政策，但认定标准过高，不仅要求是高新技术企业而且要求从事离岸服务外包业务取得的收入要不低于企业当年总收入的50%。

　　[13] 龚柏华：《“中国影响汽车零部件进口措施”WTO争端解决案评析》，载《法学》2006年11期。